Confirmada sentencia de primera instancia que reconoció pagar pensión de sustitución a compañero permanente de pareja homosexual. A título de garantía de no repetición, se ordenó implementar programas de capacitación sobre diversidad sexual y protección de los derechos de la población LGTBI.

Síntesis del caso: Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que reconoció y ordenó pagar pensión de sustitución al compañero supérstite de una pareja homosexual, fue confirmada en su totalidad. La sección segunda de esta corporación rechazó categóricamente la discriminación de las personas sexualmente diversas, ordenando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a título de garantía de no repetición, implementar un programa de capacitación a sus empleados sobre diversidad sexual y la protección de los derechos de la población LGTBI frente al acceso de los derechos pensionales a su cargo.

SUSTITUCIÓN PENSIONAL PAREJA DEL MISMO SEXO / DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS / RÉGIMEN APLICABLE A LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL / PRESTACIONES A CARGO DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTARIO / SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Requisito de la convivencia

Problema jurídico 1: ¿De acuerdo con el régimen aplicable a la institución de la sustitución pensional, tiene derecho a ella el compañero permanente del causante del mismo sexo?

Tesis 1: "[L]a sustitución pensional es una institución legal creada para brindar de protección a los familiares de la persona fallecida con el fin de mantener las condiciones económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas, en otras palabras, su objetivo es mantener la seguridad económica de los beneficiarios del pensionado fallecido. Al respecto, la citada Ley 71 de 1988 recogió los derechos mínimos en materia de sustituciones pensionales en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las Entidades de Previsión Social del Sector Público en todos sus niveles. […] [E]n su artículo 3 extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido. […] [E]l Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, precisó los casos en los que resulta procedente la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios de la misma, la cuantía y porcentaje correspondiente de acuerdo al orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude. […] [S]i el compañero permanente pretende acceder a la sustitución pensional deberá acreditar su calidad, esto es, que hizo vida marital con el causante un año antes de su muerte y que dependía económicamente de él. Sobre el derecho a la sustitución pensional entre parejas del mismo sexo, la Sala de Subsección advierte que mediante sentencia de constitucionalidad C-336 de 2008 (…) la Corte Constitucional (…) indicar que no existe en el ordenamiento jurídico norma que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes. […] En ese orden de ideas (…) la Sala estima que las parejas del mismo sexo tienen igual derecho a la sustitución pensional que las parejas heterosexuales por cuanto no existe justificación constitucional o legal en el ordenamiento jurídico colombiano que avale el trato diferenciado hacia las personas que, por ejercer su libre desarrollo de la personalidad y la libertad de opción sexual se decidan por conformar una pareja homosexual como sucede en el caso en concreto. […]"

PENSIÓN GRACIA Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Compatibilidad

Problema jurídico 2: ¿Son compatibles la pensión gracia y la pensión de jubilación para efectos de la sustitución pensional?

Tesis 2: En cuanto a la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión de jubilación, el ordinal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispuso: «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación.» […] [L]a pensión gracia sí es compatible con la pensión de jubilación por expresa disposición legal, de modo que es una excepción al artículo 128 de la Constitución Política que se extiende a los beneficiarios de la sustitución pensional pues no existe norma que prescriba lo contrario, posición que ha sido consistente en esta Corporación en reiterada jurisprudencia”. […]

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS / DISCRIMINACIÓN / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / GARANTÍA DE NO REPETICIÓN / OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE PREVENIR LAS GRAVES VIOLACIONES DE LOS DDHH / GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS

Problema jurídico 3: ¿Qué tipo de medidas existen para evitar la reiterada vulneración de los derechos fundamentales de las personas sexualmente diversas y garantizar efectivamente sus derechos?

Tesis 3: "[S]obre la evidente transgresión a los derechos fundamentales del demandante con sustento en un argumento manifiestamente inconstitucional y discriminatorio, la Subsección recuerda que el control de convencionalidad se creó en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos con el propósito de contar con un instrumento efectivo para la defensa de los derechos y los principios democráticos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos, a los que resultan sujetas todas las autoridades de los estados que la ratifican, incluidos los jueces en cumplimiento del mandato constitucional de sometimiento al imperio de la Constitución y de la ley. En el ámbito del bloque de constitucionalidad, en el derecho colombiano se encuentran incorporadas las normas sobre derechos fundamentales y desde esa perspectiva en el contexto de la reparación integral a las víctimas, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 63.1. dispone la reparación integral. […] [L]a garantía de no repetición está conformada por las acciones orientadas a impedir que se vuelvan a realizar las conductas que afectaron los derechos de las víctimas, las cuales se deben adecuar a la magnitud y naturaleza de la ofensa. Igualmente, se ha establecido que tal garantía está relacionada con la obligación del Estado de prevenir las graves violaciones de los DDHH a través de medidas jurídicas, políticas, administrativas y culturales que permitan la protección de los derechos. En las garantías de no repetición, el Estado debe adoptar proyectos y programas que comprendan acciones afirmativas, económicas y políticas, cuando las violaciones graves y manifiestas a las normas Internacionales de Derechos Humanos ya se han consumado, con el fin de que las víctimas no vuelvan a sufrir estas violaciones. Estas medidas están encaminadas también a definitivamente modificar dispositivos y conductas que promuevan tales violaciones, al cese de los grupos armados ilegales, y al desarrollo de políticas de protección y promoción de los derechos humanos. [L]a Sala de Subsección rechaza cualquier acto discriminatorio contra la población vulnerable LGTBI y particularmente la discriminación ejercida por la entidad demandada (…) por lo tanto, como garantía de no repetición a estos hechos, se ordenará a la entidad demandada que en un término no mayor a 30 días siguientes a la notificación de la presente providencia, capacite a sus empleados sobre diversidad sexual y protección de los derechos de la población LGTBI frente al acceso de los derechos pensionales. Lo anterior con el propósito de no incurrir nuevamente en los hechos que dieron origen al presente proceso, el cual dilata de forma flagrante la justicia al justificar la negativa a una sustitución pensional por una razón que claramente es inconstitucional y contraria al artículo 24 de la Convención. […] Lo expuesto en precedencia pone de manifiesto la necesidad de avanzar en la garantía de los derechos fundamentales de las personas sexualmente diversas, más aún cuando la misma Carta Política de 1991 estableció un régimen jurídico esencialmente inclusivo, en el cual debemos caber todos los habitantes del territorio nacional."

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 18 de junio de 2020. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 54001233300020170016801 (6177-18)

(Nota de relatoría tomada del Boletín del Consejo de Estado No. 233 de agosto de 2020 y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)