CONSEJO DE ESTADO ANULÓ DIRECTIVA PRESIDENCIAL A TRAVÉS DE LA CUAL EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA REGULÓ UN ASPECTO QUE CORRESPONDÍA EXCLUSIVAMENTE AL LEGISLADOR, COMO LO ES EL DEL ESTABLECIMIENTO DEL RÉGIMEN DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CELEBRAR CONTRATOS CON EL ESTADO

(Nota de relatoría 16 de enero de 2024)

Síntesis del caso:

Se promovió demanda de nulidad con el objeto de debatir la legalidad de un aparte del inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022. En la demanda se sostuvo que, al expedir la norma acusada, el Presidente de la República estableció una prohibición para celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión que no está prevista en la ley y creó una inhabilidad o incompatibilidad para celebrar ese tipo de negocios jurídicos, a pesar de que esos aspectos son de resorte exclusivo del legislador.

Acto acusado:

Aparte del inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022

“Las entidades públicas no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta para evacuar el respectivo trabajo, si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP. Tampoco si en sus plantas de personal hay cargos en vacancia definitiva por más de 6 meses”.

Fundamentos de la decisión

La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, con ponencia del doctor José Roberto Sáchica Méndez, declaró la nulidad del aparte “si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP”, contenido en el inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, debido a que el Presidente de la República actuó sin competencia al expedir esa norma, al haberse inmiscuido en un aspecto que por disposición del constituyente, es de reserva de ley y, por esa vía, desconoció los artículos 6 y 150 constitucionales, así como el artículo 12 de la Ley 153 de 1887.

En primer lugar, la Sala se refirió a la naturaleza de la Directiva Presidencial y anotó que esta constituye un verdadero acto administrativo susceptible de control judicial, dado que contiene una manifestación unilateral del Presidente de la República expresada en ejercicio de su función como suprema autoridad administrativa que no se limita a una mera indicación o sugerencia que pueda ser aplicada o no por las entidades a las que está dirigida según sus necesidades, sino que tiene plena fuerza vinculante y obligatoria, por cuanto impide de manera definitiva que cuando la necesidad que impone la celebración de un contrato de apoyo a la gestión sea la insuficiencia de personal, el contrato pueda suscribirse con una persona natural que tenga otro contrato de prestación de servicios con el Estado.

Por otro lado, destacó que, aunque a través de la Directiva Presidencial No. 02 del 30 de marzo de 2023, el Presidente de la República dejó sin efectos la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, ese aspecto no constituye impedimento alguno para que se emita un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de nulidad que en este juicio se planteó, en tanto que un acto administrativo de carácter general pierda sus efectos, no desdice de los que produjo mientras permaneció vigente, por lo cual es controlable a la luz del ordenamiento jurídico.

En cuanto al fondo del asunto, la Sala concluyó que, en la expedición de la Directiva Presidencial acusada, el Presidente de la República no actuó en ejercicio de la facultad de reglamentación, sino que lo hizo como suprema autoridad administrativa, en tanto buscó adoptar una serie de medidas dirigidas a las entidades públicas del orden nacional, encaminadas a fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público; entre ellas, dijo emitir una directriz para el desarrollo de la función de contratación que les corresponde a tales entidades, para optimizar la utilización de los recursos en este campo , aunque, el alcance de la medida no se limitó a dar una instrucción para el desarrollo de esa función de la administración, sino que se extrapoló a un campo que de acuerdo con la Constitución, corresponde exclusivamente al legislador.

En ese orden de ideas, la Corporación afirmó que, ni en la Constitución ni en la Ley 80 de 1993 se observa una restricción de tal naturaleza. En los artículos 180 (incisos 1 y 2) y 122, el constituyente estableció unas inhabilidades para contratar soportadas, de un lado, en la calidad de congresista de quien pretenda ser contratista del Estado y, de otro, en la existencia de una condena por cierta clase de delitos. En el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 que regula las inhabilidades e incompatibilidad para participar en procesos de selección y celebrar contratos con entidades estatales y en las demás normas que lo complementan no se encuentra una limitación al principio de libre concurrencia –que rige la contratación estatal– determinada en la imposibilidad de que una persona natural pueda de manera simultánea y concomitante celebrar y ejecutar dos o más contratos de prestación de servicios, cuando al menos uno de ellos sea de apoyo a la gestión y esté justificado en la insuficiencia del personal de planta de la entidad para desarrollar una labor.

En cambio, lo que se encuentra es que, refiriéndose a todo tipo de contratos de prestación de servicios, en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se dispuso de manera expresa que “estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, es decir, que lejos de establecer una limitación a la facultad de contratación por ese supuesto, una de las hipótesis que previó el legislador como habilitante para celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, entre ellos, los de apoyo a la gestión, se da justamente por la insuficiencia de personal de planta para el desarrollo de una determinada labor, sin ningún condicionamiento adicional, como el de no tener ya la condición de contratista de servicios del Estado.

A partir de lo anterior, para la Sala quedó claro que la disposición demandada se expidió sin competencia y con desconocimiento de los artículos constitucionales y legales invocados en la demanda, por cuanto establece una limitación a la libertad que tienen los particulares para celebrar contratos con el Estado y, por tanto, una clara restricción a su autonomía privada, ya que afecta su capacidad para contraer derechos y obligaciones, cuestión que, como ya se dijo, por limitar el ejercicio de un derecho, está reservada exclusivamente al Constituyente y al legislador.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Medio de control: nulidad. 1° de diciembre de 2023. Expediente No. 11001032400020220039300 (69231) (ver providencia aquí)