CONSEJO DE ESTADO SUSPENDE PROVISIONALMENTE LA EXPRESIÓN “ACTIVIDAD CONTRACTUAL” DE CIRCULARES EXTERNAS EXPEDIDAS POR COLOMBIA COMPRA EFICIENTE EN LOS AÑOS 2013 Y 2015.

A través de auto de fecha 25 de febrero de 2021 proferido dentro del medio de control de nulidad simple seguido por Empresas Varias de Medellín S.A. -E.S.P. contra la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado suspendió provisionalmente los apartes “actividad contractual” de las circulares externas 1 del 2013 y 20 del 2015, expedidas por la Dirección de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente.

El Alto Tribunal Contencioso señaló que dichas circulares disponen que las entidades regidas por el derecho privado deben publicar su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública-Secop, en tal sentido, arguyó que Colombia Compra Eficiente profirió las circulares externas indicadas por fuera del ámbito de su competencia. Además, manifestó que estas disposiciones desconocen el artículo 3º del Decreto Ley 4170 del 2011, el cual establece las funciones que cumple la mencionada unidad administrativa especial, sin que en su ejercicio pueda invadir esferas del legislador o ejercer la facultad reglamentaria.

Indicó que la demandada contrarió la disposición del literal c) del artículo 3º de la ley 1150 del 2007, referente a la contratación pública electrónica, al dar un alcance distinto a la expresión “información oficial de la contratación” y equipararla a “actividad contractual”. Con lo anterior, desconoció que el alcance de la publicidad de entidades que celebren contratos con recursos públicos es diferente al de las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Y en tal sentido, se extrae que, entre todas las lecturas que tiene la norma, Colombia Compra Eficiente está limitando con autoridad su interpretación, lo cual implica que las circulares demandadas estarían estableciendo cuál es la interpretación correcta de la norma.

Finalmente, manifestó que literal c) del artículo 3º también se encuentra fundado en normas constitucionales como lo es el principio de igualdad del artículo 13, y la libre competencia del artículo 333 de la Constitución Política. Pues la mayoría de las entidades que cuentan con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentran en competencia con el sector privado, en tal sentido, el hecho de publicar la actividad contractual implica que sus competidores, que no están sujetos a la misma obligación, podrán acceder a información sobre la operación empresarial.

En suma, enfatizó que, no se trata de limitar la publicidad a los aspectos que tengan secreto empresarial, pues existe información de actividad contractual que, aunque no esté cobijada por secreto empresarial, les daría ventaja a competidores si tienen acceso a ella; dicha situación colocaría a aquellas empresas que celebran contratos con recursos públicos en desventaja con aquellos que manejan recursos completamente privados.

Auto del 25 de febrero de 2021. M.P: Martin Bermúdez Muñoz. Actor: Empresas Varias de Medellín S.A. -E.S.P. Rad.: 11001-03-26-000-2016-00003-00 (56151), acumulado con 11001- 03-26-000-2016-00001-00 (56160), 11001-03-26-000-2016-00002- 00 (56163), 11001-03-26-000-2016-00004-00 (56162) y 11001-03- 26-000-2017-00026-00 (58711). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera-Subsección B.