EL MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA CONTROLAR EL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL, POR TRATARSE DE UN ACTO PARTICULAR, ES EL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, EL CUAL SOLO PUEDE SER EJERCIDO POR LOS AFECTADOS

(Nota de relatoría 14 de febrero de 2024)

Síntesis del caso: la Empresa Departamental para la Salud de Caldas EDSA expidió los pliegos de condiciones para el proceso de selección del concesionario para la operación del juego de apuestas permanentes “chance” en la referida entidad territorial durante cinco (5) años. El demandante considera que el pliego es nulo porque estuvo direccionado a un solo posible oferente que era el actual concesionario del chance en el departamento y, como consecuencia, la adjudicación del contrato también está viciada.

Decisión: La Sección Tercera del Consejo de Estado – Subsección B, con ponencia del doctor Fredy Ibarra Martínez, revocó la sentencia apelada de primera instancia que había declarado la nulidad del pliego de condiciones, del acto de adjudicación y consecuencialmente del contra estatal de concesión y, en su lugar, niega las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante no tenía legitimación en la causa para cuestionar la validez del acto de adjudicación, por cuanto el asunto corresponde a una demanda de simple nulidad en la cual solo es posible decidir en forma objetiva los cargos de nulidad formulados en contra del pliego de condiciones, los cuales no fueron probados, lo cual impone también revocar la declaración de nulidad del contrato que se fundamentó únicamente en la supuesta ilegalidad de los actos precontractuales; aclarando la Sala que esta última decisión no implica un juicio de legalidad en contra del contrato, el cual no se planteó en la demanda ni el demandante tenía legitimidad para ello, de modo que se limitó a revocar la decisión del tribunal sobre este punto porque no está probado el supuesto vicio en el cual este sustentó la anulación del negocio jurídico.

Fundamentos de la decisión: explicó el alto tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 141 del CPACA, los medios de control judicial idóneos para cuestionar la validez de los actos administrativos proferidos con antelación a la celebración del contrato son (i) el de nulidad y (ii) el de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos de los artículos 137 y 138 del mismo código, respectivamente.

Señaló que, el pliego de condiciones demandado, por el cual se fijaron las reglas que debían regir la licitación pública adelantada por EDSA con el fin seleccionar al contratista del juego de apuestas permanentes “chance” en el Departamento de Caldas, es un acto administrativo de carácter general que no crea, modifica o extingue alguna situación jurídica particular y concreta, sino que, regula en forma genérica un proceso de selección de contratistas; en tal virtud, es susceptible de ser demandado por cualquier ciudadano y en cualquier tiempo, según lo previsto en el artículo 137 del CPACA.

Sin embargo, anotó que, cosa distinta ocurre con el acto administrativo de adjudicación del contrato estatal, el cual crea, modifica y extingue situaciones jurídicas particulares por cuanto decide en forma definitiva el derecho de los interesados en la licitación pública y concluye la respectiva actuación administrativa iniciada con el acto de convocatoria, al tiempo que genera derechos y obligaciones para los futuros contratantes; por tratarse de un acto particular, el medio de control idóneo para controlarlo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual solo puede ser ejercido por los afectados, según lo dispone el artículo 138 del CPACA.

En ese contexto, la Sala enfatizó que, la legitimación para ejercer el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, aún respecto de actos precontractuales, solo está radicada en el directo afectado y, en consecuencia, el ciudadano que promovió la demanda de nulidad, ajeno al procedimiento de selección de que tratan los hechos de la demanda, no tiene interés legítimo para controvertir la legalidad del acto administrativo de adjudicación de la licitación pública adelantada por EDSA, razón esta suficiente para que las pretensiones esgrimidas en contra de dicho acto no puedan prosperar.

Así las cosas, puntualizó que, en este caso concreto no es viable admitir que el medio de control ejercido en contra del acto de adjudicación es de simple nulidad, toda vez que dicho acto administrativo es de carácter particular y su eventual anulación generaría un restablecimiento automático del derecho respecto de los proponentes no adjudicatarios, quienes eran los legitimados para enjuiciarlo y podrían, eventualmente, cuestionar la validez del contrato con sustento en ello y/o reclamar un mejor derecho frente a la adjudicación del contrato y sus posibles consecuencias económicas.

En virtud de lo anterior, se declaró probada la falta de legitimación en la causa del demandante para controvertir el acto administrativo de adjudicación y, la Sala estimó que la decisión de fondo se centra en los reproches de validez respecto del pliego de condiciones. Sobre este aspecto, el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, advirtió que la ley no dispone un término fijo para la presentación de las propuestas y, en este específico caso, no hay pruebas de que el concedido por la entidad contratante impidió la libre concurrencia al proceso o la selección objetiva, situación que no puede establecerse en forma empírica en ausencia de elementos demostrativos.

Aclaraciones de voto

El doctor Alberto Montaña Plata aclaró el voto, al considerar que, en este caso, con la anulación del acto de adjudicación, además de producirse un restablecimiento automático del derecho respecto de los proponentes no adjudicatarios, eventualmente se podría producir un restablecimiento a favor de una entidad contratante, quien está legitimada para demandar su propio acto para que este sea expulsado del ordenamiento jurídico.

El doctor Martín Bermúdez Muñoz también aclaró el voto, pues, aunque estuvo de acuerdo con la declaratoria de falta de legitimación del demandante para pedir la nulidad del acto de adjudicación, considera que la Sala no debía pronunciarse sobre la nulidad del pliego de condiciones ni del contrato. Indicó que no era procedente demandar la nulidad del pliego de condiciones por tratarse de un acto de trámite; además, la Sala tampoco podía revocar la declaratoria de la nulidad del contrato realizada por el tribunal porque el pliego de condiciones no era nulo. En realidad, la nulidad del contrato no podía ser declarada oficiosamente en el medio de control de nulidad. Ello corresponde al medio de control de controversias contractuales. Así, en el marco de un medio de control de nulidad simple, la declaratoria de la nulidad del contrato configura una ineptitud sustantiva.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Fredy Ibarra Martínez. Medio de control: nulidad simple. 30 de noviembre de 2023.Expediente No. 17001-23-33-000-2021-00266-01 (69108) (ver providencia aquí)