FACULTADES DEL JUEZ DE LA ACCIÓN POPULAR CUANDO LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS PROVENGA DE LA CELEBRACIÓN Y/O EJECUCIÓN DE UN CONTRATO ESTATAL: SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 2 de agosto de 2023) Síntesis del caso: El procurador general de la Nación presentó acción popular contra la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, para obtener la protección de los derechos colectivos a (i) la moralidad administrativa; (ii) a la defensa del patrimonio público, y (iii) al acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente y oportuna, vulnerados por los actos de corrupción en la adjudicación y ejecución del Contrato de Concesión del Sector II de la Ruta del Sol. En cuanto a las pretensiones, no se hizo ninguna petición relacionada con la vigencia del contrato ni se solicitó el pago de perjuicios dirigidos a restablecer los derechos colectivos vulnerados. Se pidió la restitución de los dineros pagados como sobornos y la imposición de obligaciones de hacer a la ANI en relación con el contrato. Decisión de primera instancia: En la sentencia del 6 de diciembre de 2018, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las peticiones de la accionante, en consecuencia, levantó la medida de suspensión provisional y toma de posesión del contrato, y decretó su suspensión definitiva, declaró solidariamente responsables e inhábiles por un término de 10 años para proponer y celebrar contratos y ejercer cargos públicos a la entidad concedente, la sociedad concesionaria, sus socios y las personas naturales condenadas en los procesos penales, por los perjuicios causados a los derechos colectivos invocados, con ocasión a los hechos de corrupción probados para la adjudicación, ejecución y modificación del Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2010 y otrosíes Nos. 3 y 6 del mencionado contrato. Por lo anterior, mantuvo la medida de embargo de las cuentas bancarias y de los inmuebles decretada como medida cautelar, y aumentó el límite del embargo a un total de ochocientos mil ciento cincuenta y seis millones ciento cuarenta y cuatro mil trescientos sesenta y dos pesos con cincuenta centavos ($800.156.144.362,50). Finalmente, ordenó que los títulos judiciales que ya se encontraban depositados a órdenes de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por cuenta de los embargos decretados fueran entregados al Ministerio de Transporte. Decisión de segunda instancia: La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia, a través de la cual se confirman las declaraciones relativas a la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y las obligaciones de hacer a las entidades públicas, pero, se revocan las decisiones relativas a suspender definitivamente el contrato y a imponer condenas en perjuicios, porque tales decisiones no podían ser tomadas por el juez de la acción popular, sino que eran de competencia del Tribunal de Arbitramento que resolvió sobre la nulidad del contrato y dispuso las consecuencias de esta decisión, y, las inhabilidades decretadas porque carece de competencia para imponerlas y tales disposiciones no poseen fundamento legal. Al respecto se explicó: El objeto de la acción popular es constatar y declarar la existencia de amenazas o vulneraciones al derecho colectivo y adoptar las decisiones dirigidas a que cese su vulneración; y, en los eventos en los que se incurra en actuaciones ilegales, si ellas tienen especial gravedad y trascendencia y afectan la moralidad y el patrimonio público, está plenamente justificada la intervención el juez de la acción popular para declarar la vulneración de estos derechos y adoptar las medidas dirigidas a garantizarlos. Sin embargo. el juez de la acción popular no tiene competencia para anular el contrato, lo que implica que no tiene competencia para determinar la existencia de las causales que conducen a esta sanción legal ni para adoptar las medidas consecuenciales a la misma. Al tribunal no le correspondía tomar disposiciones temporales o definitivas propias de la anulación del contrato, que eran de la competencia del Tribunal de Arbitramento y debían adoptarse dentro de la acción contractual que se estaba adelantando paralelamente, puesto que, el desconocimiento de estos límites legales generó que el juez de la acción popular expusiera en la sentencia consideraciones y adoptara decisiones relativas al contrato, sobre las cuales también se pronunció el Tribunal de Arbitramento. Además, precisó la Sala que, aunque la regla general es que se considere inmoral que se siga ejecutando un contrato celebrado y modificado con actos de corrupción porque el contratista no puede seguir aprovechándose de los dineros públicos involucrados en el mismo (lo cual no es exacto, pues en un contrato de concesión la financiación de las obras también está a cargo del concesionario), la respuesta del juez de la acción popular no puede ser la de proferir decisiones precipitadas y de impacto en la colectividad para que en esta se genere la sensación de que se está protegiendo la moralidad y el patrimonio público. Por otra parte, se hizo alusión a la condena en perjuicios por la vulneración de derechos colectivos, para evidenciar que estos deben estar dirigidos a la entidad encargada de protegerlos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, y de lo cual resulta improcedente ordenarlos a favor del Ministerio de Transporte, pues había sido citado al proceso como responsable de la vulneración de los derechos colectivos. Además, que la normativa que rige actualmente la acción popular no prevé dicha acción como un sistema de responsabilidad civil, por lo cual debía tenerse en cuenta que tales perjuicios deben ser decretados in genere, y que son distintos de los derivados de la anulación del contrato que deben ser reclamados por entidad que fue parte en el contrato. Por último, se destaca que la Sala insistió en la competencia limitada del juez de la acción popular para imponer en el fallo órdenes de no hacer, que no incluye el decreto de inhabilidades, considerando que la inhabilidad, al estar vinculada a una condena impuesta en un fallo de responsabilidad penal o civil, es una sanción que no puede ser impuesta por el juez de la acción popular porque a él no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad penal o civil de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia del 27 de julio de 2023; C.P. Martín Bermúdez Muñoz; radicado 25000234100020170008302. (