La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió la sentencia de unificación, sobre el régimen de los actos contractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios

(Nota de relatoría 7 de junio de 2024)

Regla de unificación:

Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial. Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. En los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo. En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación. Necesidad de unificación – consideraciones:

La Sala Plena de la Sección Tercera, manifestó que ha venido ocupándose de determinar la naturaleza y mecanismos de control judicial frente a los actos que emiten las empresas de servicios públicos domiciliarios y se ha abordado el examen de los actos contractuales expedidos por la ESP siguiendo dos corrientes: i) en unos casos ha considerado que aun cuando dichos actos no tienen la connotación de administrativos, su ropaje es el que determina que el medio de control sea el de nulidad y restablecimiento del derecho; y, ii) en otras ocasiones, ha analizado tales actos en clave de incumplimiento contractual.

Así las cosas, la Sala consideró que, ante la uniformidad que este escenario reclama, y de cara a la solución del caso analizado, resulta conveniente y necesario establecer los criterios y dispositivos que surgen de aplicar el régimen de derecho común, con el fin de lograr univocidad entre la naturaleza del acto, el régimen aplicable y el medio de control que le corresponde.

En ese contexto, señaló que, cuando una entidad estatal celebra un contrato que se rige por las normas del derecho privado, es legalmente admisible que se pacten cláusulas cuya ejecución corresponda a una de ellas, aunque el ejercicio de tales facultades no tenga origen en una prerrogativa atribuida por ley a la contratante, sino en la libertad contractual en la que se fundamentó dicho acuerdo, de modo que, si la entidad materializa las atribuciones unilaterales pactadas a través de éstos, se trata de actos contractuales y no administrativos.

En ese contexto, se reafirmó que, en concordancia con la armonía y reconocimiento del régimen al cual están sometidos los contratos de las ESP, en la ausencia de uno de los requisitos esenciales para tener por configurado un acto administrativo en sus actos jurídicos contractuales, esto es, el ejercicio de una prerrogativa de poder, deben examinarse bajo las normas que los rigen y los institutos que su naturaleza les impone. Por consiguiente, resulta opuesto a su naturaleza asignarles el carácter administrativo, pues ello significa negar su propia condición, lo que desdice abruptamente del régimen al cual están sometidos; de modo que así se presenten o sean nombrados sus actos como administrativos, es definitivo que no corresponden a tal categoría, ni la adquieren por la fuerza de su sola denominación.

De acuerdo con lo anterior, determinó el Consejo de Estado que las ESP en el marco de su contratación: (i) están sometidas al régimen de derecho privado, (ii) sujetas a la ley especial de los servicios públicos domiciliarios, y (iii) no ostentan prerrogativas de poder (con las excepciones previstas en la ley); de manera que los actos que se adoptan en desarrollo de su actividad contractual, no adolecen de los vicios que se predican de los actos administrativos, entre estos, v. gr. el de falta de competencia, pues ante la inexistencia de competencias administrativas -se itera, con las excepciones de ley- no se podrá desencadenar tal consecuencia. Esta visión hace concordante su régimen con el medio de control procedente, en tanto (iv) conduce a que los reproches que se hagan respecto de los actos emitidos en el ámbito contractual se definan bajo el mecanismo sustancial y adjetivo concordante a la naturaleza, régimen y elementos del acto, y con ellos, del conflicto que se lleva ante la jurisdicción.

Salvamentos y aclaraciones de votos

Los consejeros Martín Bermúdez Muñoz, Fredy Ibarra Martínez y María Adriana Marín, salvaron el voto.

Por su parte, presentaron aclaración de voto los consejeros Alberto Montaña Plata, William Barrera Muñoz, Fernando Alexei Pardo Flórez y Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sala Plena Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez Acción: controversias contractuales 9 de mayo de 2024 Expediente No. 76001233100020060332003 (53.962) (Ver providencia aqui) (Aclaraciones y salvamentos de votos)