LA SOCIEDAD PROYECTO ES JURÍDICAMENTE VÁLIDA Y PERMITE QUE EL CONTRATO SE CELEBRE CON LA NUEVA PERSONA JURÍDICA, SIEMPRE QUE ESTA SE CONSTITUYA CONFORME A LOS TÉRMINOS LEGALES Y A LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

Síntesis del caso: se interpuso demanda de nulidad absoluta contra el contrato de concesión No. 0132 de 1996, mediante el cual se entregó en concesión la operación, mantenimiento y expansión del servicio de acueducto y alcantarillado. Los demandantes alegaron que el alcalde no contaba con autorización del Concejo para privatizar el servicio y que la concesión fue adjudicada a unos proponentes y firmada con una sociedad distinta, y que se desconocieron normas sobre sociedades extranjeras.

En primera instancia el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se configuraron vicios que generaran nulidad del contrato.

Problemas jurídicos

Primer problema jurídico: determinar si al haberse suscrito el contrato de concesión No. 0132 de 1996 con una persona jurídica diferente a la adjudicataria, se configura una irregularidad que vicia de nulidad el negocio jurídico.

Segundo problema jurídico: si el alcalde de Tunja requería de la autorización del Concejo Municipal para celebrar el contrato de concesión No. 0132 de 1996, y si, con la suscripción del acuerdo de voluntades, se privatizó o no el servicio público de acueducto y alcantarillado del Municipio.

Consideraciones del Consejo de Estado:

La Sala resolvió negativamente el primer planteamiento, tras analizar el marco normativo aplicable a las promesas de sociedad futura, reguladas por los artículos 89 de la Ley 153 de 1887 y 861 del Código de Comercio, y específicamente por el parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En el caso analizado se indicó que el régimen normativo que informó el proceso de selección fue, entre otros, el previsto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 142 de 1994.

Se precisó que en procesos de selección para contratos de concesión y atendiendo la Ley 80 de 1993, en especial lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 32, norma vigente a la fecha en que se adelantó la licitación pública internacional, los proponentes podían presentar ofertas asociativas para conformar una sociedad futura, cuya constitución se supedita a la adjudicación del contrato. Esta figura, comúnmente conocida como "sociedad proyecto", es jurídicamente válida y permite que el contrato se celebre con la nueva persona jurídica, siempre que esta se constituya conforme a los términos legales y a los pliegos de condiciones.

En este caso, la licitación fue adjudicada a los proponentes, quienes cumplieron su compromiso de constituir una nueva sociedad anónima con la participación de nuevos socios necesarios para cumplir con el mínimo legal exigido (cinco accionistas). El Consejo de Estado subrayó que esta incorporación adicional no vicia el contrato, dado que no altera la validez de la adjudicación ni vulnera los términos de la promesa de sociedad ni de los pliegos.

En consecuencia, el hecho de que el contrato se haya celebrado con una sociedad diferente a los adjudicatarios no constituye irregularidad alguna, ni da lugar a nulidad, siempre que dicha sociedad haya sido creada como parte del cumplimiento del contrato y conforme a las disposiciones legales. Se concluyó que se respetó el principio de legalidad y la libre asociación empresarial permitida por la ley.

Por otro lado, en cuanto al segundo problema jurídico, se advirtió que no hubo privatización del servicio, ya que la concesión no implica pérdida de control estatal ni enajenación de activos públicos, sino una modalidad legítima de gestión del servicio y tampoco se acreditó desviación de poder ni falta de autorización del Concejo, pues el Acuerdo No. 015 de 1995 facultaba al alcalde para suscribir contratos, y la celebración del contrato se ajustó a las competencias legales.

En suma, la Sala concluyó que no se presentó ninguna causal de nulidad, ni se demostró afectación al interés general o desviación de poder en el actuar del municipio, por tanto, confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá y negó la nulidad del contrato.

Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. M.P. Nicolás Yepes Corrales. Sentencia del 9 de abril de 2025. Radicado: 15001-23-31-000-1997-17024-02 (61894)