Límites a facultad discrecional en acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción.

A través de sentencia del 3 de octubre de 2022, la subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, analizó la legalidad de un acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción. En el caso concreto, la parte demandante reiteró en el recurso de alzada que se encontraba estructurada la causal de desviación de poder, señalando que no hubo mejoramiento en el servicio, y que por el contrario, en la sentencia se omitió valorar la prueba indiciaria en relación con los hechos expuestos en la demanda concernientes a que la desvinculación del Dr. Mariño provocó que el Ministerio de Educación Nacional declara insubsistente al Director Fernando Niño y la Viceministra encargada volvió a nombrarlo y trajo dos asesores que ejercieron todo tipo de atropello s administrativos y laborales; sostuvo que se declaró la insubsistencia de varios directivos cercanos al Dr. Niño, entre ellos la aquí demandante, procediéndose a encargar a otros funcionarios. Al abordar el análisis de la litis planteada, la Alta Corporación recordó en primer lugar que el artículo 125 de la Constitución Política establece que, por regla general los empleos en las entidades del Estado son de carrera, sin embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. Con respecto de estos últimos, la Ley 909 de 2004 en su articulo 5° determinó como criterios para identificar los cargos de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio. Adicionalmente, respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción la ley permite al nominador disponer libremente de su provisión y remoción, toda vez que, se hace en ejercicio de la facultad discrecional y no requiere motivación 10, así se establece en el literal a) y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Sumado a lo anterior, recordó el hecho de que, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiera “prerrogativa de permanencia” o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas. En tal sentido, señaló la subsección que de conformidad con las pruebas documentales y testimoniales recaudadas durante en el proceso se observa que en efecto la Viceministra de Educación Superior, Directora encargada del ICFES, entidad en la que laborada la demandante, desconfiaba del equipo directivo de la administración anterior, es decir, que entre la nueva Dirección del Instituto y su equipo directivo no existía la confianza, que es una condición esencial para la buena prestación del servicio, y que constituye una causa plausible del retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción. Lo anterior teniendo en cuenta lo manifestado por lo declarantes incluso la propia demandante, quienes afirmaron que existía un grupo directivo cercano al Director General, Dr. Niño, conformado por el Secretario General, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Director de Tecnología y la accionante como Subdirectora de Talento Humano, los cuales fueron retirados por la administración de la Viceministra. En este orden de ideas, adujo la Sala que frente a los hechos alegados por la actora, solo se encuentra que la relación de confianza se rompió no solo con la demandante, sino con todo el equipo directivo cercano al Director General Dr. Niño y esta circunstancia explica el retiro de la accionante, por lo que su insubsistencia no constituye ninguna actuación arbitraria ni demuestra un interés particular diferente al establecido en la ley o al del mejoramiento del servicio. Finalmente, con respecto a la presunta desmejora del servicio alegada por la recurrente, indicó la Corporación que si bien, la Directora General encargada ejerció su facultad discrecional de remoción 2 días antes de su retiro como Viceministra de Educación Superior y a sabiendas de que ya le había sido aceptada su renuncia, gozaba de plena competencia para hacerlo, situación que en el presente proceso no se cuestiona. Ahora para la accionante una nominadora saliente no puede perseguir el mejoramiento del servicio, circunstancia que para la Sala no constituye per se una presunción de intención o finalidad desviada, toda vez que, los Directores o Gerentes de las entidades de la administración pública mientras ostentan su cargo responden por la prestación óptima del servicio que presta su entidad. Por otra parte, el hecho de que una vez declarado insubsistente el nombramiento de la demandante, el cargo haya sido provisto mediante encargo, tampoco es indicativo de desmejoramiento del servicio, por cuanto es una situación administrativa contemplada legalmente que le permite a la administración resolver las dificultades que se puedan presentar en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección “A”. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 3 de octubre de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2015-01822-01 (1192-2021). Actor: Monica Bernal Vanegas.