PAGO DE PRIMA DE ESTABILIDAD JURÍDICA PARA MANTENER TRATAMIENTO TRIBUTARIO MÁS FAVORABLE POR LA GENERACIÓN Y TRANSMISIÓN DE ENERGÍA ES DEDUCIBLE DE RENTA Y DEL CREE

(Nota de relatoría 9 de mayo de 2024)

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 4 de abril de 2024 estableció que es deducible del impuesto sobre la renta y del CREE el pago de la prima de estabilidad jurídica (CEJ) que efectuó Interconexión Eléctrica (ISA) al Ministerio de Minas y Energía, en cumplimiento del contrato de estabilidad jurídica (CEJ) que celebraron en el 2008, para mantener, durante la vigencia del acuerdo, la aplicación de normas tributarias más favorables en la actividad de generación y transmisión de energía.

Síntesis del caso

En las declaraciones del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año 2013, ISA registró como deducibles la última cuota de la prima de estabilidad jurídica y pagos por auxilios a extrabajadores pensionados. La DIAN modificó esas declaraciones para desconocer las deducciones en mención, por lo que fijó un mayor impuesto a cargo e impuso sanción por inexactitud.

Contra esa decisión, ISA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, argumentando que no es deducible la prima de estabilidad jurídica No se cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. En segunda instancia, el Consejo de Estado revoco la sentencia y en su lugar declaró nulos los actos que modificaron las declaraciones de la demandante y dispuso que éstas quedan en firme.

Argumentos del Consejo de Estado

Según la corporación judicial, el pago de la prima derivada del contrato de estabilidad jurídica permitió a ISA ampliar sus inversiones bajo un régimen jurídico que le garantizaba la aplicación de normas que le resultaban más favorables y le permitía un eventual ahorro tributario, según las estimaciones proyectadas en el evento de no suscribir el contrato.

Indica que, aunque la actividad productora de renta de la actora es susceptible de ser desarrollada sin los CEJ, este mecanismo contractual contribuye potencialmente a la mejora de la actividad, en la medida en que reduce el riesgo jurídico derivado de los cambios normativos que pueden afectar los negocios, lo que, sin duda, impacta positivamente en la situación financiera del ente económico, como acaba de verse y, en ese entendido, tanto el CEJ como la prima pagada tienen nexo causal con la actividad productora de renta de la actora.

En el caso de los auxilios concedidos a los extrabajadores pensionados, el Consejo de Estado sostuvo que esos pagos se acordaron en pactos colectivos que son de obligatorio cumplimiento y que incentivan a los trabajadores a mantenerse vinculados a ISA hasta el momento en que adquieren la pensión. Además, son una estrategia comercial para ayudar a mantener y mejorar la productividad de la compañía, pues otras empresas también ofrecen este tipo de prebendas a sus empleados y las mantienen cuando estos se jubilan, lo que implica ofrecer mejores condiciones laborales, que redundan en mayor productividad del recurso humano y mayor competitividad de la empresa.

Con lo anterior, la Sala halló razón a la actora, pues, este tipo de beneficios incentivan a los trabajadores a mantenerse vinculados a ISA hasta el momento en que adquieren la pensión, como lo corrobora el certificado expedido por el área de recursos humanos de la compañía y los contratos aportados con la demanda, que demuestran que los trabajadores que obtuvieron la pensión prestando sus servicios a ISA (y que gozan de los auxilios de salud y educación) duraron vinculados a la sociedad más de 20 años, en promedio.

En síntesis, los pagos por la prima de estabilidad jurídica y por auxilios a extrabajadores pensionados son deducibles de renta y del CREE, como los declaró ISA en el año 2013.

Salvamento parcial de voto

La doctora Myriam Stella Gutiérrez Argüello salvó el voto parcialmente, considerando que en el asunto no se debió aceptar la deducibilidad de la prima pagada en virtud del Contrato de Estabilidad Jurídica, manifestando que en este caso no se cumplían con los requisitos previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, pues la causación y el pago de la referida prima está ligado es al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, y no para la realización de la actividad productora de renta, por lo que el requisito de causalidad no se cumple, prueba de ello es que del total de contribuyentes del impuesto sobre la renta solo 48 suscribieron contratos de estabilidad, por lo que no se puede afirmar que únicamente estos podían seguir desarrollando su actividad económica.

Sobre la necesidad, indicó que tampoco se cumple, pues se requiere que el gasto sea de los que normalmente se acostumbran o se incurren en el desarrollo de la actividad productora de renta, característica que tampoco se observa respecto de la referida prima, pues la actividad productora de renta podrá realizarse así su causación o pago no se efectúe.

Y con respecto al requisito de proporcionalidad, adujo que como se indica en la parte final del artículo 5 de la Ley 963 de 2005, modificado por el artículo 48 de la Ley 1450 de 2011 la metodología para la definición de la prima en ultimas debe reflejar el valor de los riesgos asumidos por la Nación y las coberturas pedidas por los inversionistas solicitantes de los contratos de estabilidad jurídica, es decir, que su proporcionalidad se relaciona es con el riesgo asumido por la Nación y las coberturas solicitadas y no con la renta obtenida por el contribuyente en desarrollo de su actividad.

Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo-Sección Cuarta. Sentencia del 4 de abril de 2024. Consejero Ponente: Milton Chaves García. Rad.: 05001-23-33-000-2018-00252-01 (27359) (Ver providencia aquí)