SENTENCIA DE UNIFICACIÓN: LA JUSTICIA ARBITRAL NO TIENE LA FACULTAD DE DECIDIR SOBRE LAS MEDIDAS DE REAJUSTE PARE EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

(Nota de relatoría 18 de abril de 2024)

La Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Maria Adriana Marín en providencia del 14 de marzo de 2024 al resolver recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral unificó jurisprudencia sobre la facultar de los árbitros para decidir sobre las medidas de reajuste pare el restablecimiento del equilibrio económico de los contratos estatales. En consecuencia, se declaró la nulidad parcial de un laudo arbitral que condenaba a Transmilenio S.A. a pagarle al antiguo operador del sistema más de 12.000 millones de pesos.

Regla jurisprudencial

Las medidas de reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial, son inescindibles al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Los litigios que versen sobre tales medidas y mecanismos comprometen un juicio de validez y legalidad sobre el ejercicio de la función administrativa y no solamente sobre sus efectos económicos; por tanto, los árbitros carecen de jurisdicción para pronunciarse sobre esas disposiciones, y cualquier controversia en torno a ellas deberá surtirse a través de la correspondiente impugnación judicial ante esta jurisdicción especializada.

Síntesis del caso

TRANSMILENIO S.A. interpuso el recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral proferido para dirimir las controversias surgidas entre dicha entidad y la sociedad SI 99 S.A., con ocasión del contrato de concesión 001 de 2000. Se adujeron como causales de anulación las contempladas en los numerales 2 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Lo anterior, por cuanto: (i) el tribunal de arbitramento actuó sin tener competencia para resolver las pretensiones cuarta y decimocuarta, así como sus subsidiarias, de la demanda arbitral reformada, y (ii) en el numeral 22 de la parte resolutiva del laudo se negaron las pretensiones decimocuarta y decimoquinta propuestas por TRANSMILENIO en su demanda de reconvención, sin que en la parte motiva de la providencia existiese una sola referencia a las razones jurídicas que llevaron al tribunal a pronunciarse en ese sentido.

Fundamentos de la decisión

El Consejo de Estado determinó que, cuando los árbitros calcularon el efecto económico que tendría el reajuste del contrato, en realidad afectaron las variables que impuso Transmilenio para definir la fórmula de participación a favor del concesionario.

Insistió la Sala que, en el laudo se dijo repetidamente que las decisiones adoptadas se relacionaban únicamente con los efectos económicos de los actos de modificación unilateral, la realidad permitió evidenciar que el cálculo del monto indemnizatorio se fundó en una nulidad virtual de la Resolución 589, la cual, según se concluyó, implementó unas variables que no eran veraces o correctas.

Así, los análisis del panel arbitral no se limitaron a valorar o cuestionar las cargas o prestaciones correlativas entre las partes, con ocasión de la modificación unilateral de la concesión, pues las determinaciones del laudo tienen como génesis una transformación de la fórmula (del componente del descuento), lo cual se erige como una forma de controvertir su validez.

Si bien es cierto que el laudo no declaró una falta de competencia, una expedición irregular, una desviación de poder o, en general, alguna de las causales de nulidad de un acto administrativo, sí aseguró que la fórmula definida en el acto objeto de análisis era insuficiente para lograr recuperar la economía del contrato, optando por modificar sus variables y los valores tenidos en cuenta por la entidad, lo cual implicó una refutación a la presunción de su legalidad, que estaba proscrita para la justicia arbitral.

Ante la falta de jurisdicción del tribunal arbitral fijada en la unificación jurisprudencial, la corporación declaró la nulidad parcial del laudo, incluyendo la condena por más de 12.000 millones de pesos.

Salvamentos y aclaraciones de voto

Los consejeros Alberto Montaña Plata, Martín Bermúdez Muñoz y Nicolás Yepes Corrales, salvaron el voto.

Por su parte, presentaron aclaración de voto los consejeros Fredy Ibarra Martínez, Fernando Alexei Pardo Flórez, Jaime Enrique Rodríguez Navas y María Adriana Marín

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera- Sala Plena. Providencia del 14 de marzo de 2024. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Rad.: 11001-03-26-000-2022-00173-00 (68.994) (Ver providencia aquí)